Um tribunal federal de apelações em Nova Orleans interrompeu a exigência de vacinação e testes para empresas privadas, conforme ordenado pelo governo Biden e pela divisão regulatória do Departamento do Trabalho para segurança no local de trabalho. A decisão é notável não apenas por seu julgamento decisivo, mas também por sua linguagem contundente que enquadra adequadamente o edito draconiano pelo que é, e denuncia em linguagem direta o objetivo e os métodos utilizados contra os trabalhadores.
Abaixo estão trechos da decisão em BST Holdings, LLC vs OSHA, 12 de novembro de 2021:
- Começamos afirmando o óbvio. A Lei de Segurança e Saúde Ocupacional, que criou a OSHA, foi promulgada pelo Congresso para garantir aos americanos “condições de trabalho seguras e saudáveis e preservar nossos recursos humanos”. See 29 USC § 651 (declaração de conclusões e declaração de propósito e política). Não foi - e provavelmente poderia não ser, sob a Cláusula do Comércio e a doutrina de não delegação8 – destinada a autorizar uma administração de segurança no local de trabalho nos recessos profundos da burocracia federal a fazer pronunciamentos abrangentes sobre questões de saúde pública que afetam todos os membros da sociedade da maneira mais profunda.
- Na dúbia suposição de que o Mandato parece passar a reunião constitucional - que não precisamos decidir hoje - é, no entanto, fatalmente falho em seus próprios termos. De fato, as prescrições tensas do Mandato se combinam para torná-lo o raro pronunciamento do governo que é ao mesmo tempo excessivamente inclusivo (aplicando-se a empregadores e empregados em praticamente todas as indústrias e locais de trabalho nos Estados Unidos, com pouca tentativa de explicar as diferenças óbvias entre os riscos enfrentados, digamos, um segurança em um turno noturno solitário e um empacotador de carne trabalhando ombro a ombro em um armazém apertado) e subinclusivo (que pretende salvar funcionários com 99 ou mais colegas de trabalho de um “grave perigo” no local de trabalho, sem tentar proteger funcionários com 98 ou menos colegas de trabalho da mesma ameaça). O ímpeto declarado do Mandato – uma suposta “emergência” que o globo inteiro já suporta há quase dois anos,10 e que a própria OSHA gastou quase dois mês respondendo a 11 - também não serve. E sua promulgação excede grosseiramente a autoridade estatutária da OSHA.
- Depois que o presidente expressou seu descontentamento com a taxa de vacinação do país em setembro,12 o governo debruçou-se sobre o Código dos EUA em busca de autoridade, ou uma “contorna”,13 para impor um mandato nacional de vacina. O veículo em que pousou era um OSHA ETS. O estatuto que autoriza a OSHA permite que a OSHA ignore os procedimentos típicos de notificação e comentário por seis meses, fornecendo “um padrão temporário de emergência para entrar em vigor imediatamente após a publicação no Registro Federal” se “determinar (A) que os funcionários estão expostos a graves perigo de exposição a substâncias ou agentes determinados como tóxicos ou fisicamente prejudiciais ou de novos perigos, e (B) que tal padrão de emergência é necessário para proteger os funcionários de tal perigo”.
... - Aqui, a tentativa da OSHA de calçar um vírus transmitido pelo ar que está amplamente presente na sociedade (e, portanto, não é específico para qualquer local de trabalho) e não ameaça a vida de uma grande maioria dos funcionários em uma frase vizinha conotando Toxicidade e veneno é mais um trecho transparente.
... - Igualmente problemático, no entanto, é que ainda não está claro que o COVID-19 – por mais trágica e devastadora que a pandemia tenha sido – representa o tipo de grave perigo que o § 655(c)(1) contempla. Veja, por exemplo, Internacional Chem. Trabalhadores, 830 F.2d em 371 (observando que a própria OSHA uma vez concluiu “que para ser um 'perigo grave', não é suficiente que um produto químico, como o cádmio, possa causar Câncer or danos nos rins em um alto nível de exposição” (grifo nosso)). Para começar, o próprio Mandato admite que os efeitos do COVID-19 podem variar de “leves” a “críticos”. Tão importante quanto, no entanto, o status da propagação do vírus variou desde que o presidente anunciou os parâmetros gerais do mandato em setembro. (E, claro, tudo isso pressupõe que o COVID-19 representa algum perigo significativo para os trabalhadores; para os mais de setenta e oito 16% dos americanos com 12 anos ou mais inoculados total ou parcialmente contra ele, o vírus representa – o governo nos garante – pouco risco.) Veja, por exemplo, 86 Fed. Reg. 61,402, 61,402–03 (“As vacinas COVID-19 autorizadas ou aprovadas pelo [FDA] protegem efetivamente os indivíduos vacinados contra doenças graves e morte por COVID-19.”).
... - Em seguida, consideramos a necessidade do Mandato. O Mandato é incrivelmente amplo. Aplicando-se a 2 em cada 3 funcionários do setor privado nos Estados Unidos, em locais de trabalho tão diversos quanto o próprio país, o Mandato não considera o que talvez seja o fato mais saliente de todos: a ameaça contínua do COVID-19 é mais perigosa para alguns funcionários do que de outros funcionários. Tudo o mais igual, um caminhoneiro de 28 anos que passa a maior parte de seu dia de trabalho na solidão de seu táxi é simplesmente menos vulnerável ao COVID-19 do que um zelador de prisão de 62 anos. Da mesma forma, um trabalhador não vacinado naturalmente imune está presumivelmente em menor risco do que um trabalhador não vacinado que nunca teve o vírus. A lista continua, mas uma constante permanece – o Mandato falha quase completamente em abordar ou mesmo responder a grande parte dessa realidade e bom senso.
- Além disso, no início da pandemia, a Agência reconheceu a impossibilidade prática de adaptar um ETS eficaz em resposta ao COVID-19.
... - Ao mesmo tempo, o Mandato também é pouco inclusivo. O trabalhador mais vulnerável da América não recebe proteção do Mandato se sua empresa emprega 99 trabalhadores ou menos. A razão porque? Porque, como até a OSHA admite, empresas com 100 ou mais empregadores estarão mais aptas a administrar (e sustentar) o Mandato. See 86 Fed. Reg. 61,402, 61,403 (“OSHA busca informações sobre a capacidade de empregadores com menos de 100 funcionários para implementar programas de vacinação e/ou testes COVID-19.”). Isso pode ser verdade. Mas esse tipo de pensamento desmente a premissa de que tudo isso é verdadeiramente um kit. De fato, a falta de inclusão desse tipo é frequentemente considerada um sinal revelador de que o interesse do governo em promulgar um pronunciamento de restrição de liberdade não é de fato “convincente”. Cf. Igreja do Lukumi Babalu Aye, Inc. v. Cidade de Hialeah, 508 US 520, 542–46 (1993) (a proibição da cidade de sacrifícios religiosos de animais, mas a permissão correspondente de outras atividades que punham em perigo a saúde pública desmentia seu interesse supostamente “convincente” em práticas seguras de descarte de animais). A natureza subinclusiva do Mandato implica que o verdadeiro propósito do Mandato não é aumentar a segurança no local de trabalho, mas sim aumentar a adoção de vacinas por qualquer meio necessário.
... - Por último, vale a pena notar que o Mandato levanta sérias preocupações constitucionais que tornam mais provável que os peticionários tenham sucesso no mérito, ou pelo menos aconselham contra a adoção da leitura ampla da OSHA do § 655(c) como uma questão de interpretação estatutária.
- Primeiro, o Mandato provavelmente excede a autoridade do governo federal sob a Cláusula do Comércio porque regula a inatividade não econômica que se enquadra diretamente no poder de polícia dos Estados. A escolha de uma pessoa de permanecer não vacinada e renunciar a testes regulares é inatividade não econômica. Cfr. NFIB v. Sebelius, 567 US 519, 522 (2012) (Roberts, CJ, concordando); veja também id. em 652-53 (Scalia, J., dissidente). E ordenar que uma pessoa receba uma vacina ou seja submetida a testes está diretamente dentro do poder de polícia dos Estados.
- O Mandato, no entanto, obriga os empregadores dos EUA a obrigar milhões de funcionários a receber uma vacina COVID-19 ou arcar com o ônus dos testes semanais. 86 Fed. Reg. 61,402, 61,407, 61,437, 61,552. O poder da Cláusula de Comércio pode ser expansivo, mas não confere ao Congresso o poder de regular a inatividade não econômica tradicionalmente dentro do poder de polícia dos Estados. ... Em suma, o Mandato excederia em muito a atual autoridade constitucional.
- Em segundo lugar, as preocupações com os princípios da separação de poderes lançam dúvidas sobre a afirmação do Mandato de poder virtualmente ilimitado para controlar a conduta individual sob o pretexto de uma regulamentação do local de trabalho. Como o juiz Duncan aponta, a doutrina das principais questões confirma que o Mandato excede os limites da autoridade estatutária da OSHA. O Congresso deve “falar claramente se deseja atribuir a uma agência decisões de vasto significado econômico e político”. Util. Regulagem do ar Grp. v. EPA, 573 US 302, 324 (2014) (limpo). O Mandato deriva sua autoridade de um antigo estatuto empregado de maneira inovadora, impõe quase US$ 3 bilhões em custos de conformidade, envolve amplas considerações médicas que estão fora das competências essenciais da OSHA e pretende resolver definitivamente uma das questões políticas mais debatidas da atualidade. Cf. MC Telecom. Corp. vs. AT&T, 512 US 218, 231 (1994) (recusando-se a sustentar que a FCC poderia eliminar os requisitos de arquivamento de tarifas de telecomunicações); FDA v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 529 US 120, 159–60 (2000) (recusando-se a sustentar que o FDA poderia regular os cigarros); Gonzales v., 546 US 243, 262 (2006) (recusando-se a permitir que o DOJ proíba o suicídio assistido por médico). Não há uma expressão clara da intenção do Congresso no § 655(c) de transmitir à OSHA uma autoridade tão ampla, e este tribunal não inferirá uma. Nem pode o executivo do Artigo II insuflar novo poder na autoridade da OSHA – não importa o quanto a paciência se esgote.
- É claro que a negação da permanência proposta pelos peticionários lhes causaria danos irreparáveis. Por um lado, o Mandato ameaça sobrecarregar substancialmente os interesses de liberdade de destinatários individuais relutantes colocados para escolher entre seu(s) emprego(s) e seu(s) golpe(s). Para os peticionários individuais, a perda das liberdades constitucionais “mesmo por períodos mínimos de tempo . . . inquestionavelmente constitui um dano irreparável”. Elrod v., 427 US 347, 373 (1976) (“A perda das liberdades da Primeira Emenda, mesmo por períodos mínimos de tempo, inquestionavelmente constitui dano irreparável.”).
... - Por razões semelhantes, uma permanência é firmemente do interesse público. Da incerteza econômica ao conflito no local de trabalho, o mero espectro do Mandato contribuiu para uma convulsão econômica incalculável nos últimos meses. É claro que os princípios em jogo quando se trata do Mandato não são redutíveis a dólares e centavos. O interesse público também é servido mantendo nossa estrutura constitucional e mantendo a liberdade dos indivíduos de tomar decisões intensamente pessoais de acordo com suas próprias convicções - mesmo, ou talvez particularmente, quando essas decisões frustram funcionários do governo.
... - Além disso, DETERMINA-SE AINDA que a OSHA não tome medidas para implementar ou fazer cumprir o Mandato até nova ordem judicial.
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