Mandatos de vacinas do setor privado são contrários à livre iniciativa

Durante 2021, várias empresas privadas exigiram a vacinação contra COVID-19 para seus funcionários, alinhando-se a muitas políticas e recomendações governamentais. Assim, muitos trabalhadores estavam sob pressão para vacinar – contra seu julgamento – ou perder o emprego. Em resposta, várias legislaturas estaduais consideraram projetos de lei limitando as empresas privadas a esse respeito. Uma reação a isso, de uma perspectiva de livre empresa, é que as empresas privadas devem ser capazes de estabelecer os padrões de trabalho que desejarem, dentro das leis constitucionais e trabalhistas, e as legislaturas devem manter suas mãos afastadas. 

Eu afirmo que essa reação não está correta, pois perde muito da imagem. 

Fundamentalmente, o status quo não é onde as empresas privadas simplesmente fazem suas próprias escolhas em uma economia de mercado. Em vez disso, muitas empresas dependem de contratos governamentais, incentivos fiscais, subsídios e favores, e também enfrentam muitas regulamentações governamentais. Assim, eles são incentivados a permanecer nas boas graças do governo, o que pode incluir a emissão de mandatos COVID-19 para se alinhar aos pronunciamentos do governo.

As empresas parecem estar sob um conjunto tácito e invisível (para pessoas de fora) de regulamentos e incentivos, em grande parte estabelecidos por agências do poder executivo, para seguir “recomendações” governamentais. A regulamentação tácita e suas “recomendações” não são justificadas por nenhum papel sensato do governo. Mas com um número suficiente de empresas assim restringidas, o processo competitivo para os trabalhadores é sufocado, com distorção em relação às empresas que exigem vacinas. Isso sugere que tais empresas estão agindo de forma opaca no lugar do governo, ou seja, são “atores estatais”. 

Assim, a intervenção de uma legislatura para limitar os mandatos de vacinas privadas pode ser benéfica ao desfazer os regulamentos tácitos prejudiciais do poder executivo. Chego a essa conclusão com apreensão. Meus instintos são de me opor à interferência governamental na contratação privada.

A longa experiência mostra que tal regulamentação geralmente piora as coisas. No entanto, pode ser feito um caso para ação legislativa estadual nesta situação. “Não fazer nada” não é favorável à livre iniciativa; simplesmente cimenta o status quo da pressão regulatória tácita. A ação legislativa pode ser a melhor opção entre alternativas pouco atraentes.  

Além disso, os mandatos privados de vacinas COVID-19 podem violar as doutrinas da lei comum em relação à privacidade e autonomia dos funcionários. Estes últimos são amplamente consistentes com a livre iniciativa. Os mandatos da vacina COVID-19 do empregador parecem além do que os funcionários razoavelmente esperariam em seus empregos, violando assim os contratos de trabalho. 

Resolver disputas de direito trabalhista é demorado e caro. Estabelecer uma lei estatutária relativa à privacidade/autonomia dos funcionários em relação às vacinas COVID-19 pode reforçar a lei comum, mas de maneira imediata. No entanto, isso também tem dificuldades, uma vez que o direito estatutário renuncia à nuance do direito comum, onde este é muitas vezes adaptado a cada caso. 

Esses argumentos são detalhados a seguir, juntamente com assuntos relacionados.

Qual deve ser o status quo? A presunção da liberdade

Meu ponto de partida é que o status quo deveria ser a livre iniciativa. Uma de suas bases importantes é a presunção da liberdade individual. Isso implica que os indivíduos tomem as decisões sobre o que fazer e como fazê-lo, desde que os direitos semelhantes dos outros sejam respeitados. As razões para sua conveniência são bem conhecidas: as autoridades centrais não têm o conhecimento nem os incentivos para tomar boas decisões para os indivíduos.

O papel principal de um governo é facilitar a interação entre os tomadores de decisão individuais. Isto é conseguido, em termos gerais, através do estabelecimento e aplicação dos direitos de propriedade e do direito dos contratos. Quando isso é problemático, essas instituições e sua dependência da ação privada têm dificuldade. 

Um exemplo são os custos externos, como a poluição do ar, onde uma parte impõe ar poluído a outra que não faz parte da transação. Embora haja uma presunção de liberdade, ela pode ser refutada e este é um exemplo em que pode ser refutada, com a intervenção do governo. No entanto, a refutação completa requer a avaliação da eficácia da ação do governo. 

Um exemplo relacionado é a doença transmissível, em que uma parte pode transmitir a infecção e prejudicar a outra. O COVID-19 é um exemplo desse cenário. Observe, porém, que a vida moderna parece repleta de externalidades em algum nível, por exemplo, congestionamento, poluição do ar, ruído, bem como exposição ao risco de doenças. Muitas práticas – como gerenciamento de tráfego, restrições à poluição, leis de ruído, leis de incômodo e zoneamento, bem como normas sociais – servem para limitar, mas não eliminar, os custos externos.

Desde que estejam dentro dos limites razoáveis ​​do que os indivíduos antecipam, presume-se que as pessoas estão “assumindo o risco” de se envolver com a vida. Esperar ar puro, sem congestionamento e sem chance de pegar um vírus não é razoável.

COVID-19 e política governamental: a presunção de liberdade pode ser refutada?

Minha avaliação do debate sobre o COVID-19 é que a presunção de liberdade não foi refutada e, portanto, políticas governamentais severas, por exemplo, bloqueios e mandatos de vacinas, não são justificadas. Para atender ao padrão de refutação, a epidemia de COVID-19 deve estar muito fora dos limites dos riscos previstos e os efeitos esperados e reais das políticas de COVID-19 são críveis e amplamente aceitos. 

Independentemente do ponto de vista, é claro que os problemas do COVID-19 são muito controversos. Distintos médicos, cientistas, pesquisadores e analistas assumem posições opostas. Há divergências sérias em relação a: (i) precisão dos dados sobre casos, fatalidades e risco para a maioria das pessoas; (ii) a eficácia dos métodos de mitigação (por exemplo, mascaramento, fechamento de negócios) e de tratamentos não vacinais; e (iii) a segurança e eficácia das vacinas. 

Em suma, não há evidências convincentes e amplamente aceitas que justifiquem uma ampla intrusão na vida cotidiana das pessoas, ou seja, a presunção de liberdade não é refutada. É inconsistente com uma sociedade livre, bem como com o senso comum, que o governo imponha uma vacina com preocupações razoáveis ​​por muitos, incluindo especialistas respeitáveis, sobre sua segurança e eficácia. 

Embora errôneo, o que impede o governo de emitir tais mandatos? O direito constitucional fala sobre isso. Os mandatos federais de vacinas COVID-19 para empregadores privados, em sua maioria, foram prescritos. Em relação aos mandatos do governo estadual, muitos analistas jurídicos acham que são constitucionais. No entanto, Blackman (2022) argumenta que a interpretação adequada do precedente implica uma visão contrária.

O acima refere-se a mandatos governamentais. E as organizações privadas? Proprietários e gerentes, como indivíduos agindo por suas organizações, também têm liberdades. Eles devem ser autorizados a impor mandatos de vacinação a seus funcionários? 

Política, regulamentação e Quid Pro Quos

Conforme observado acima, as empresas privadas parecem tacitamente regulamentadas para buscar políticas favorecidas pelo governo. Nesse caso, as empresas não estão fazendo escolhas exercendo seus direitos e liberdades. A regulação tácita é difícil de quantificar; a própria natureza dos entendimentos tácitos os torna difíceis de detectar. No entanto, para empresas compadres que obtêm tratamento governamental preferencial – por meio de regulamentação favorável, programas de subsídio/assistência, tratamento fiscal vantajoso ou contratos governamentais – há um quid pro quo implícito, ou seja, há um “preço” de ganhar favores. Ele vem por meio de contribuições de campanha, apoio político relacionado, mas também na forma de apoio público às políticas de seu benfeitor. Além disso, as empresas não-companheiras devem tomar cuidado com as consequências de resistir às recomendações dos reguladores e funcionários do governo.

O resultado é que há uma pressão tácita para adotar as recomendações do governo. Como as vacinas COVID-19 ordenadas pelo governo são inadequadas, certamente é errado induzi-las indiretamente por meio de pressão tácita do governo. 

Embora a extensão da pressão tácita seja difícil de avaliar, há pouca dúvida de que o governo federal balança uma grande cenoura e exerce um grande bastão sobre a atividade econômica privada. Deixando de lado os aumentos de gastos do COVID-19, o orçamento do governo dos EUA representa mais de um quinto da economia (e deve aumentar), juntamente com uma poderosa autoridade regulatória. Sua influência cria uma dependência considerável do governo. Programas, impostos e regulamentações do governo estadual aumentam essa confiança. 

A dependência do governo, com os incentivos que o acompanham, foi reforçada com a aprovação pelo Congresso de mais gastos e projetos regulatórios em 2021 e 2022. A “cenoura” dos contratos/assistências governamentais e o “bastão” do escrutínio regulatório, já considerável , assomar ainda maior. 

É possível que algumas empresas privadas adotem mandatos de vacinas para funcionários mesmo sem pressão. Admitindo isso, continua sendo verdade que os governos federal e estadual têm grandes poderes orçamentários e regulatórios sobre as empresas privadas. É implausível que esse poder tenha um efeito insubstancial nas políticas das empresas.  

Se as empresas estão cumprindo tacitamente as diretrizes do governo ao impor mandatos de vacinas, então, em termos legais, elas são “atores estatais”, possivelmente tornando suas ações inconstitucionais. Há indícios de empresas privadas agindo em nome do governo, como o conluio do governo Biden com empresas de mídia social para censurar o discurso do COVID-19 alegado em recente ação judicial. Essa evidência sugere que as organizações privadas estão sentindo a pressão do governo em relação ao COVID-19, mas não se aplica diretamente à influência nos mandatos de vacinação do empregador contra o COVID-19. 

Violação de Contratos de Trabalho de Direito Comum

A lei comum do emprego estabelece “padrões” legais para as condições de trabalho que atendem às expectativas razoáveis ​​dos funcionários para um determinado trabalho. Isso é consistente com a livre iniciativa porque as empresas podem oferecer condições fora dessas expectativas, desde que sejam explicitadas. Assim, a lei comum permite às partes liberdade para encontrar atividades mutuamente preferidas, mas as diferenças dos padrões devem ser estipuladas. Isso também se aplica à privacidade e autonomia dos funcionários. Os empregadores devem justificar (como uma necessidade comercial) quaisquer intrusões incomuns ou imprevistas na privacidade/autonomia.

A vacinação é uma intrusão. Manter um local de trabalho seguro é um interesse comercial legítimo, mas tentar alcançá-lo por meio de vacinas COVID-19 não é algo que uma pessoa razoável esperaria, dadas as preocupações realistas e a falta de ampla aceitação sobre a segurança e eficácia da vacina. 

Assim, os mandatos de vacinas COVID-19 do setor privado podem violar os contratos no local de trabalho, embora exija litígios caros e demorados para estabelecer isso e, assim, obter alívio para os trabalhadores. 

Opções Legislativas

Uma abordagem legislativa “sem intervenção” em relação a esta questão não é consistente com a livre iniciativa. Isso permite que o processo regulatório tácito continue e as agências administrativas consigam o que querem, embora de forma obscura. 

Uma abordagem legislativa consistente com a livre iniciativa está removendo os excessos dos grandes gastos, estado regulatório que incentiva e pressiona as empresas privadas a adotar “recomendações” governamentais. Este é um grande esforço e não oferece alívio imediato aos trabalhadores.

Uma opção intervencionista é a legislação para banir imediatamente mandatos de vacinas do setor privado. Tais proibições normalmente são altamente censuráveis ​​do ponto de vista da livre empresa. Normalmente, mais regulamentações, além de regulamentações ruins, pioram a situação e podem estabelecer precedentes para um papel ainda maior do governo. No entanto, compensa a interferência tácita no mercado já realizada pelos órgãos administrativos e oferece alívio imediato aos trabalhadores. Pode ser a menos pior entre as alternativas ruins. 

 Outra alternativa é exigir amplas isenções de mandato por motivos religiosos, de saúde ou de consciência. Essas três categorias isentas abrangem praticamente todos e, se forem fáceis de obter, tornam os mandatos comerciais quase sem sentido. No entanto, isso mexe com a relação de trabalho. 

Essas opções podem ser vistas, no entanto, como o estabelecimento de leis estatutárias sobre privacidade e autonomia dos funcionários que reforçam a lei comum. A esta luz, eles são menos censuráveis. No entanto, a lei estatutária pinta com um pincel largo, enquanto a lei comum é mais matizada e adaptada ao caso em questão. Este último é dispensado com a lei estatutária. 

Outra opção é responsabilizar qualquer empresa que obrigue a vacinação por danos causados ​​pela vacinação. Isso é mais condizente com a livre iniciativa, uma vez que aqueles que causam danos assumem sua responsabilidade financeira. No entanto, determinar a causa de um dano é muitas vezes difícil e problemático compensar totalmente uma vítima de um evento médico devastador. Ainda assim, isso pode impedir as empresas de exigir vacinas. 

Conclusão

Cada alternativa legislativa é imperfeita. Mas uma legislatura que “não faz nada” não é favorável à livre iniciativa; cimenta o status quo da regulação tácita pelos órgãos administrativos. Este é um resultado ruim e a intervenção de uma legislatura estadual para evitar isso pode ser o “mal menor”.