A argumentação inicial do governo tentou caracterizar seu comportamento como persuasão amigável em relação às empresas de mídia social, e não coerção explícita. O Juiz Thomas — famoso antes da Covid por não fazer perguntas, mas agora mais ativo no tribunal — começou perguntando se a distinção entre coerção governamental e persuasão governamental seria a única maneira de pensar neste caso.
Houve algum caso de Primeira Emenda em que a ação estatal foi implicada sem incentivo ou coerção, por exemplo, simplesmente por meio de envolvimentos profundos que podem parecer cooperativos para o serviço? Ele também perguntou qual era a base constitucional para "discurso do governo" (dica: não há nenhuma). O advogado do governo teve que admitir que o tribunal não localizou o discurso do governo em nenhuma disposição constitucional. A Primeira Emenda é uma restrição ao governo, não aos cidadãos.
A juíza Sotomayor então perguntou o que exatamente a liminar faz. Especificamente, qual é o significado dos critérios estabelecidos pelo Tribunal de Circuito de que o governo viola a Constituição quando usa coerção ou "incentivo significativo"? A definição deste último termo, usada na liminar do Quinto Circuito, sem dúvida será algo com que os juízes da Suprema Corte precisarão se debater.
Para fins de uma liminar, os autores precisam estabelecer vários critérios, incluindo nossa probabilidade de prevalecer sobre o mérito da argumentação, a ameaça iminente de dano futuro caso o tribunal não intervenha e se a liminar provavelmente reparará os danos sofridos pelo autor. O Juiz Alito perguntou sobre possíveis danos futuros, que poderiam incluir coisas como a suspensão da conta de mídia social. Dando continuidade à questão da possibilidade de reparação, o Juiz Gorsuch — que geralmente não é favorável a liminares — perguntou se a liminar reparará "em certa medida" os danos sofridos pelos autores. Parece claro que a resposta é sim.
Em relação à nossa legitimidade para apresentar o caso, Alito observou que ambos os tribunais inferiores consideraram que os danos sofridos pela minha coautora, Jill Hines, eram diretamente atribuíveis à ação governamental (ela é mencionada especificamente em uma de suas missivas), e que basta um autor com legitimidade para apresentar o caso. Alito destacou, a esse respeito, que a Suprema Corte "geralmente não reverte conclusões de fato que foram aprovadas por dois tribunais inferiores", tendo ambos considerado que todos os sete autores tinham legitimidade.
Em contrapartida, a juíza Kagan pareceu muito focada na questão da rastreabilidade no que se refere à legitimidade: como podemos provar que nossos exemplos de censura — que não são contestados — foram resultado direto de ações governamentais e não de decisões das plataformas ou de seus algoritmos? Alito questionou posteriormente se o ônus da prova da rastreabilidade/causalidade recaía sobre o autor ou o réu, e Sotomayor mencionou a chocalho caso, que utilizou um padrão mais elevado de rastreabilidade.
Há muitos problemas, no entanto, com o critério probatório que Kagan e Sotomayor pareciam estar adotando: mesmo com ampla divulgação — o que é difícil de obter em qualquer caso —, encontrar todo o rastro, desde funcionários do governo até a remoção de um vídeo ou tweet do YouTube, seria virtualmente impossível. Nenhum critério probatório semelhante seria aplicado, por exemplo, em um caso de discriminação racial.
Afirmar que não tínhamos legitimidade porque não tínhamos todo o fio condutor das comunicações abriria um amplo caminho para a censura governamental: tudo o que o governo precisaria fazer seria exigir a censura de determinados idéias or pontos de vista or Tópicos Sem citar nomes, e ninguém que tenha sido censurado seria capaz de estabelecer legitimidade. Acho muito improvável que o tribunal decida contra nós na questão da legitimidade.
O Juiz Alito então abordou a substância e os méritos do caso: “Li os e-mails entre a Casa Branca e o Facebook [apresentados em nossas provas], que demonstravam assédio constante ao Facebook”. Ele prosseguiu: “Não consigo imaginar autoridades federais adotando essa abordagem em relação à mídia impressa... É tratar essas plataformas como subordinadas”.
Ele então perguntou ao advogado do governo: “Você trataria o New York Times ou de Wall Street Journal Por aqui? Você acha que a mídia impressa se considera 'parceira' do governo? Não consigo imaginar o governo federal fazendo isso com eles.” O advogado do governo admitiu: “A raiva é incomum” — referindo-se a Rob Flaherty, Diretor de Comunicações Digitais da Casa Branca, literalmente maldição ao executivo da empresa e repreendendo-o por não agir com rapidez suficiente para atender às exigências de censura da Casa Branca.
O Juiz Kavanaugh prosseguiu, perguntando ao governo: "Sobre a questão da raiva, vocês acham que funcionários do governo federal ligam regularmente para jornalistas e os repreendem?" Kavanaugh também comentou: "Sobre a questão dos 'parceiros', acho isso incomum". Kavanaugh trabalhou como procurador da Casa Branca no governo Bush antes de ser nomeado para a corte, assim como outros dois juízes de outros presidentes. Sem dúvida, muitas vezes eles ligaram para um jornalista ou editor para tentar persuadi-los a mudar uma matéria, esclarecer uma afirmação factual ou até mesmo suspender ou anular a publicação de um artigo.
Mais tarde, Kavanaugh se dirigiu ao procurador do governo: "Seu argumento é que coerção não envolve incentivo ou envolvimento significativo. Não é incomum que o governo alegue segurança nacional ou necessidade de guerra para suprimir uma notícia." Ele então perguntou sobre as interações comuns entre o governo e as mídias sociais nesse sentido.
Kavanaugh pareceu sugerir que a raiva expressa nas comunicações do governo com a imprensa não era, em sua experiência, tão incomum. Kagan concordou, dizendo: "Assim como o Juiz Kavanaugh, tenho alguma experiência em encorajar a imprensa a suprimir seu próprio discurso", seja sobre um editorial ruim ou uma matéria repleta de erros factuais. "Isso acontece literalmente milhares de vezes por dia no governo federal." Com uma piscadela e um aceno de cabeça para o outro ex-procurador da Casa Branca na bancada, o Juiz Presidente Roberts gracejou: "Não tenho experiência em censurar ninguém", o que provocou uma rara risada dos juízes e da plateia.
A analogia com a mídia impressa, contudo, não se aplica no caso da relação do governo com as mídias sociais. Há diversas diferenças cruciais que alteram profundamente a dinâmica de poder dessas interações de maneiras diretamente relevantes para o nosso argumento. Primeiro, no caso dos jornais, o funcionário do governo está falando diretamente com o jornalista ou editor — a(s) pessoa(s) cujo discurso ele está tentando alterar ou restringir.
O jornalista tem a liberdade de dizer: "Sim, entendo seu ponto de vista sobre segurança nacional. Vou segurar minha matéria por uma semana para dar tempo à CIA de tirar seus espiões do Afeganistão". Mas também tem a liberdade de dizer: "Obrigado por tentar, mas não estou convencido de que errei nos fatos, então vou publicar". O editor/palestrante aqui tem o poder, e há pouco que o governo possa fazer para ameaçar esse poder.
Mas é claro que, com a censura nas redes sociais, o governo nunca se comunicava com a pessoa censurada, mas sim com uma terceira parte operando inteiramente nos bastidores. Como meu coautor, Dr. Martin Kulldorff, me disse na quarta-feira: "Eu teria ficado feliz em receber uma ligação de um funcionário do governo e saber por que eu deveria remover uma publicação ou mudar minha visão científica".
A segunda diferença fundamental é que pouco o governo pode fazer para destruir o modelo de negócio ou paralisar o negócio. New York Times ou outras publicações impressas, e os jornalistas e editores de lá sabem disso. Se o governo pressionar demais, isso também será notícia de primeira página no dia seguinte: "Governo tentando nos intimidar para censurar informações desfavoráveis", com a manchete: "É claro que nós mandamos eles irem embora". Mas o governo tem uma arma para pendurar sobre a cabeça das empresas de mídia social que não cumprem as normas caso se recusem a censurar, incluindo a ameaça de remover as proteções de responsabilidade da Seção 230, que Mark Zuckerberg corretamente chamou de "ameaça existencial" aos seus negócios, ou ameaças de quebrar seus monopólios.
Quando o FBI liga para o Facebook ou o Twitter com exigências de censura, os executivos sabem que essa agência, armada, tem o poder de lançar investigações frívolas, mas ainda assim onerosas, a qualquer momento. Assim, torna-se impossível para as empresas de mídia social exigirem que o governo aumente seus gastos — na verdade, elas podem ter o dever para com seus acionistas de não colocar a empresa em riscos tão sérios ao resistir à pressão governamental. Novamente, se o FBI fizesse tal coisa com... Washington Post seria notícia de primeira página até que o governo desistisse.
O Juiz Gorsuch então perguntou se também pode haver coerção por indução e não apenas por ameaças. Alterar a Seção 230 se qualificaria? Que tal dizer às empresas de mídia social, como o Presidente Biden fez durante a Covid: "Vocês estão matando pessoas"? O advogado do governo aqui, é claro, tentou contornar esses exemplos concretos, que constam do conjunto probatório que apresentamos ao tribunal.
Kavanaugh e Kagan, e possivelmente Roberts, pareciam interessados em preservar a capacidade do governo de persuadir empresas de mídia social, mantendo, ao mesmo tempo, o limite da coerção. Acredito que tentar encontrar uma solução para esse problema seja um erro (embora tenhamos muitas evidências de coerção, se esse for o critério exclusivo deles).
O texto simples da Primeira Emenda não diz que o governo não deve evitar or proibir liberdade de expressão; diz que o governo não deve abreviar liberdade de expressão — ou seja, não deve fazer nada que prejudique sua capacidade de expressão ou diminua o alcance potencial desse discurso. Como disse um de nossos advogados da NCLA, Mark Chenowith, uma liminar sensata e simples simplesmente declararia: "Não deve solicitar que as empresas de mídia social suprimam conteúdo". Ponto final.
Mas os juízes parecem querer encontrar outro lugar para traçar a linha: talvez isso mantenha os critérios do Tribunal de Circuito de “coerção ou encorajamento significativo” (que a Suprema Corte usou em casos anteriores de liberdade de expressão: bantham usa coerção e Blum usa incentivo significativo) com alguma linguagem adicional para definir o que conta como incentivo significativo. Ou talvez abandonem essa linguagem em favor de algo mais rigoroso. Afinal, nenhum dos juízes que já trabalharam na Casa Branca quer acreditar que pode ter exagerado ao intimidar um repórter do outro lado da linha de forma muito agressiva.
O Juiz Roberts perguntou ao governo: Como você avalia o que conta como coerção, e Roberts aponta para o Livros Bantam precedente de caso que utilizou o padrão de "pessoa razoável". O advogado do governo respondeu apontando que as empresas frequentemente diziam não ao governo. Eu acrescentaria que, inicialmente, elas disseram não, mas o padrão típico então envolveu pressão e insistência implacáveis do governo até que a empresa finalmente dissesse sim.
Retornando a um tema que havia introduzido anteriormente, Thomas perguntou se era possível censurar concordando com as plataformas: "Vamos trabalhar juntos, estamos no mesmo time", e assim por diante. O advogado do governo respondeu: "Quando o governo convence parceiros privados, isso não é censura". Mas Thomas continuou insistindo. O que ele estava insinuando aqui, acredito, é a doutrina jurídica da participação conjunta, estabelecida em casos anteriores. Mesmo que, superficialmente, pareça não haver coerção ou pressão, emaranhamentos e enredamentos íntimos entre atores públicos e privados — mesmo que cooperativos — poderiam implicar os atores privados como atores estatais, sujeitos, portanto, à Constituição e à Primeira Emenda.
Gorsuch fez outra pergunta perspicaz: a coordenação da censura é mais fácil com apenas algumas empresas de mídia social concentradas? "Precisamos levar em conta a possibilidade de que isso possa facilitar a censura." Em outras palavras, o governo estabelece "relacionamentos" e portais de solicitação — como já fez — com os grandes: Meta (Facebook e Instagram), X (antigo Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) e um ou dois outros, e eles têm 99.9% do espaço de mídia social coberto. Isso também poderia, aliás, incentivar o governo a evitar ações antitruste mesmo quando as empresas se envolvem em práticas monopolistas contra seus concorrentes (como quando Amazon, Google e Apple destruíram o Parler).
Barrett então fez outra pergunta perspicaz sobre o padrão de coerção/incentivo significativo, o que me sugeriu que ela entendia o problema do envolvimento e da ação conjunta. Ela apresentou a seguinte hipótese ao advogado do governo: o Facebook poderia voluntariamente transferir toda a sua moderação de conteúdo sobre um tópico específico para o governo? O advogado do governo só pôde admitir que isso constituiria uma ação conjunta.
Este foi, na minha opinião, um momento muito importante na audiência, que poderia facilmente ter sido ignorado. Esclareceu que mesmo as interações aparentemente voluntárias e cooperativas também podem ser constitucionalmente problemáticas. Além disso, ações conjuntas, nas quais as empresas são implicadas como atores estatais, também podem expô-las a responsabilidades previstas na Primeira Emenda. As empresas desejarão se distanciar desse risco resistindo às exigências do governo com mais firmeza. Uma liminar poderia dar a elas a influência necessária contra o governo para fazê-lo.
Eu acrescentaria que a hipótese de Barrett não era realmente hipotética: foi exatamente isso que as empresas de mídia social fizeram durante a Covid, sob pressão ou voluntariamente: entregaram a censura da Covid inteiramente ao CDC e ao Gabinete do Cirurgião-Geral — entidades que frequentemente erravam em suas avaliações e recomendações, enquanto os autores estavam certos. Como meu coautor Jay Bhattacharya continua a apontar: o governo se tornou, assim, o maior disseminador de desinformação durante a Covid.
Reeditado do autor Recipiente
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