Cometemos um erro.
Os reis já governaram a Inglaterra com poder absoluto. A palavra deles era a lei. Séculos de luta e reforma superaram gradualmente a sua tirania. Adotamos essa ideia chamada Estado de Direito. Estabelecemos freios, contrapesos, limites, restrições e direitos individuais. Por um tempo, funcionou. A lei no Canadá, como em outros países que herdaram o Reino Unido lei comum, proporcionou um sistema de justiça tão bom quanto qualquer outro que a civilização já tenha produzido.
Mas agora o Estado de direito está a desaparecer. Quando lhes convém, as nossas instituições deixam de lado as suas restrições. Usando um idéia manter os poderosos sob controle só funciona enquanto os poderosos acreditarem na ideia. E cada vez mais no Canadá de hoje isso não acontece.
O nosso erro, ao longo destes séculos de reformas, foi não termos ido suficientemente longe. Não tiramos o poder das instituições para nos governarem. Em vez disso, apenas transferimos os poderes. Hoje, como nos tempos dos reis, a lei baseia-se na autoridade daqueles que governam, e não no consentimento dos governados.
A lei não é o que pretende ser
Estudantes de direito vêm para a faculdade de direito para aprender direito, o que muitos deles consideram um monte de regras. Aprenda as regras e você será um advogado. Mas não é isso que a lei é ou como funciona.
No primeiro dia de faculdade de direito na universidade canadense onde leciono, li um poema para meus alunos. É um curto versículo por RD Laing, um psiquiatra e filósofo escocês que morreu em 1989. Laing estava escrevendo sobre interações e relacionamentos pessoais, mas poderia muito bem estar escrevendo sobre a lei. O versículo diz:
Eles estão jogando um jogo.
Eles estão brincando de não jogar.
Se eu mostrar a eles que vejo que sim, quebrarei as regras e eles me punirão.
Devo jogar o jogo deles, de não ver, vejo o jogo.
A lei não governa – as pessoas nas instituições sim
Eu poderia ter escolhido qualquer uma entre milhares de ilustrações, mas esta é simples. E é um que você já conhece.
Nossa Constituição é a lei suprema do Canadá. Diz isso, bem no texto. A Constituição inclui o Carta Canadense de Direitos e Liberdades. Seção 2(b) do fretar garante o direito à liberdade de expressão. Diz: “2. Todas as pessoas têm as seguintes liberdades fundamentais:…(b) liberdade de…expressão…”
O que podemos dizer dessas nove palavras? Compreendemos instintivamente, imediatamente, que eles não querem dizer o que dizem. Porque eles não podem. A disposição afirma claramente que temos direito à liberdade de expressão, mas no seu caráter absoluto diz-nos que não temos, pelo menos não com uma liberdade com a qual possamos contar. Como nós sabemos?
Imagine que alguém chega até você na calçada e diz: “Tenho uma faca no bolso. Dê-me sua carteira ou vou apunhalá-lo no coração.” Isso é um assalto. O seu agressor ameaçou-o com violência iminente e, ao fazê-lo, cometeu um crime. E, no entanto, tudo o que ele fez foi falar. Ainda não houve esfaqueamento. Ainda não houve roubo. O cara pode nem ter uma faca. Ele falou palavras. E a seção 2(b) do fretar garante a liberdade de expressão. Como pode ser uma ofensa?
A resposta, claro, é que a secção 2(b) não significa que todos os a fala está protegida. Você não pode ameaçar outras pessoas com violência. Não conheço ninguém que argumente que a seção 2(b) permite ou que deveria permitir isso. Mas a seção 2(b) não inclui limites. Suas palavras não dizem onde está a linha. A disposição não nos diz o que é “liberdade de expressão” significa.
Todos sabem que a liberdade de expressão não é absoluta e que parte da expressão não é protegida. Os tribunais traçam essa linha. Pretendemos que o façam de uma maneira que esteja vinculada ao precedente, à lógica e aos princípios da interpretação legal. Mas essas considerações não obrigar a resposta. Na verdade, juristas qualificados podem basicamente chegar a qualquer resposta que possam evocar e apoiar com retórica judicial. Mudança de lógica. Direitos podem significar algo um pouco diferente a cada vez.
É fácil concordar que as pessoas não deveriam ter o direito de ameaçar com violência. Mas não é aí que se traça agora o limite da liberdade de expressão no Canadá. Em vez disso, foi criada uma série de restrições à fala. Talvez você não discriminar em suas declarações públicas. Comediantes não pode contar piadas destinado a ofender a dignidade de alguém em terreno protegido. Em alguns tribunais, você deve fale os pronomes que outros exigem. Reguladores impedem que médicos expressar opiniões médicas em desacordo com as políticas governamentais. A Comissão Canadense de Rádio-televisão e Telecomunicações tem o poder para fazer a curadoria de conteúdo online. O governo federal prometeu censurar “desinformação” e “danos online”, o que significa discurso que ele não gosta.
À medida que os tribunais se tornam cada vez mais simpáticos a conceitos jurídicos como “bem colectivo” e os chamados direitos de “grupo”, a liberdade de expressão no Canadá torna-se menos um direito individual de dizer o que pensa e mais um privilégio de expressar ideias consistentes com o que é considerado o interesse público. A nossa garantia constitucional de liberdade de expressão não significa o que parece dizer. Se o fretar fosse honesto, seria: “2. Todos têm as liberdades fundamentais que os tribunais decidem, de tempos em tempos, que deveriam ter.” Que é essencialmente o que a seção 1 do fretar, a cláusula que afirma que existem “limites razoáveis” para os direitos no documento, passou a significar de qualquer maneira.
Toda pessoa razoavelmente bem informada sabe disso. E, no entanto, as pessoas ainda nutrem a convicção de que o fretar significa algo objetivo e sólido. Se eu tivesse um dólar para cada pessoa durante a Covid-19 que dissesse: “Mas eles não podem fazer isso, está no Carta!“Eu seria um homem rico. Todos fretar O que faz – TUDO o que faz – é transferir a decisão final sobre certas questões das legislaturas para os tribunais. Mas não quero deixar você com uma impressão errada. Nosso problema não é que o poder resida nos tribunais.
O problema original era o rei. Num processo longo e difícil que começou na Inglaterra, talvez, com a Carta Magna em 1215, tiramos o poder do rei e entregamo-lo às legislaturas.
Séculos mais tarde, após a Revolução Gloriosa, a Lei dos Direitos Civis inglesa de 1688 previa, na ortografia agora peculiar daquela época: “…o pretenso poder de suspensão de leis ou de execução de leis pela autoridade Regall sem consentimento do Parlamento é ilegal. ” O Parlamento foi eleito, pelo menos por algumas pessoas. As legislaturas tinham legitimidade democrática. A supremacia legislativa tornou-se a base da democracia constitucional britânica.
Mas as legislaturas também podem ser tiranas. A supremacia legislativa significa que as legislaturas podem aprovar as leis que desejarem. Eles podiam fazer – e às vezes faziam – coisas semelhantes às que os reis podiam fazer. Eles poderiam criminalizar seus relacionamentos privados. Eles poderiam tomar sua propriedade. Eles poderiam dar à polícia o poder de invadir sua privacidade sem mandado. Eles poderiam censurar seu discurso. Eles poderiam eviscerar os direitos encontrados no direito consuetudinário.
Os americanos recém-independentes ofereceram uma solução: criaram um Declaração de Direitos (compreendendo as primeiras dez emendas à Constituição dos Estados Unidos, ratificadas em 1791) que tiraram o poder das legislaturas e o entregaram aos tribunais.
Duzentos anos depois do Declaração de Direitos, o canadense fretar fez o mesmo: tirou o poder das legislaturas e entregou-o aos tribunais. E aqui estamos. Exceto que a história ainda não está terminada. Há mais um passo a percorrer.
O Estado de Direito: Governo Restringido
Qual deveria ser a ideia do Estado de Direito? Teóricos jurídicos de todos os tempos – uma pequena lista dos quais incluiria Aristóteles, Montesquieu, AV Dicey, Lon Fuller, Ronald Dworkin, Joseph Raz – diriam que o Estado de direito é complicado. Mas não precisa ser assim. Para ver isso claramente, compare-o com o seu oposto: o governo de pessoas individuais. Quando o rei Henrique VIII, em 1536, ordenou que sua segunda esposa, Ana Bolena, perdesse a cabeça, esse foi o governo despótico de uma pessoa.
Mas isso is pessoas que fazem leis. As pessoas fazem cumprir as leis. As pessoas aplicam leis aos casos. Não pode ser de outra maneira. Como ter o Estado de direito sem o Estado das pessoas?
Uma forma é dividir e separar os seus poderes (e, até certo ponto, colocá-los em competição ou oposição entre si) para que ninguém possa governar sozinho. A maneira mais prática concebida para conseguir isso foi dividir as funções de um Estado em três poderes: o legislativo, o executivo e o judiciário.
Sob a abordagem da separação de poderes, as legislaturas legislam. Eles aprovam leis sem conhecer as circunstâncias futuras às quais as regras serão aplicadas. E se alguém ou alguma organização ignora as suas leis, não tem poder para fazer nada diretamente a respeito.
O poder executivo – liderado e personificado por um presidente, primeiro-ministro, chanceler ou monarca constitucional – implementa e executa essas regras. O executivo não tem poder para definir as regras que implementa. Em vez disso, os seus poderes limitam-se à implementação e, em parte, à aplicação das regras que o legislador promulga. Nos Estados Unidos, onde o Presidente e o Congresso são distintos, os poderes legislativo e executivo estão expressamente separados. Mas mesmo nos sistemas parlamentares de Westminster, onde os mesmos políticos lideram o legislativo e o executivo, a maior parte da acção executiva requer autoridade estatutária.
Os tribunais julgam. Eles não estabelecem as regras, mas aplicam-nas às disputas que lhes são apresentadas. Eles também ajudam o executivo a fazer cumprir as leis, julgando processos, julgando e aplicando punições. Estas regras impedem que os tribunais decidam casos com base nas inclinações pessoais dos juízes. Além disso, os tribunais mantêm o executivo dentro dos seus poderes.
Quando os poderes são separados, ninguém tem as mãos no volante. Ninguém pode ditar o que acontecerá em qualquer circunstância específica. Os legisladores não sabem a quais disputas futuras suas regras serão aplicadas. Os tribunais devem aplicar essas regras aos casos à medida que surgem. As agências governamentais estão sujeitas a regras que não criaram. Como disse o economista e filósofo austríaco Friedrich Hayek A constituição da liberdade, “É porque o legislador não conhece os casos específicos aos quais suas regras serão aplicadas, e é porque o juiz que as aplica não tem escolha em tirar as conclusões que decorrem do conjunto existente de regras e dos fatos particulares do caso, que se pode dizer que são as leis e não os homens que governam.”
O Estado de Direito protege-nos do Estado de pessoas. Essa é a teoria. Mas não é assim que funciona, pelo menos não mais, e não no Canadá.
A Santíssima Trindade do Estado Administrativo
No Canadá, a separação de poderes tornou-se uma miragem. Em seu lugar, o rei voltou para nos assombrar, embora de uma forma diferente. O que antes era o monarca tornou-se o estado administrativo, o moderno Leviatã. Consiste em todas as partes do governo que não são nem legislativo nem tribunal: gabinetes, departamentos, ministérios, agências, funcionários de saúde pública, conselhos, comissões, tribunais, reguladores, autoridades responsáveis pela aplicação da lei, inspetores e muito mais.
Esses órgãos públicos controlam nossas vidas de todas as maneiras concebíveis. Eles supervisionam nosso discurso, emprego, contas bancárias e mídia. Eles doutrinam nossos filhos. Eles nos trancaram e orientaram nossas decisões médicas pessoais. Eles controlam a oferta monetária, a taxa de juros e as condições de crédito. Eles rastreiam, dirigem, incentivam, censuram, punem, redistribuem, subsidiam, tributam, licenciam e fiscalizam. O controle deles sobre nossas vidas faria corar os reis de antigamente.
Legislativos e tribunais fizeram assim. Juntos, devolveram o poder ao executivo, agora ocupado não pelo rei, mas por uma burocracia administrativa permanente ou, se preferir, o “estado profundo”.
Acreditávamos que essas instituições atuariam como freios e contrapesos entre si. Mas desde o início, tudo o que fizemos foi movimentar o poder. Sem dúvida eles ainda têm disputas e brigas entre eles. Mas, na maior parte, agora estão todos na mesma página.
Em vez de promulgar regras, os órgãos legislativos delegam autoridade à administração para criar as regras: regulamentos, políticas, directrizes, ordens e decisões de todos os tipos.
Os tribunais, em vez de manterem as agências dentro dos seus poderes, submetem-se à sua experiência.
Cada vez mais, os tribunais permitem que as autoridades públicas façam o que consideram melhor no “interesse público”, desde que a sua visão do interesse público reflita sensibilidades “progressistas”. Os tribunais geralmente exigem que essas agências administrativas apliquem a lei não corretamente, mas apenas “razoavelmente”. De acordo com a Suprema Corte, as agências governamentais podem infringir os direitos da Carta “proporcionalmente” aos objectivos legais que procuram atingir.
Em vez do Estado de direito, temos agora o que se tornou a Trindade Profana do Estado Administrativo. Delegação da legislatura e a deferência dos tribunais produzem critério para a administração decidir o bem público.
A comissão de direitos humanos e o tribunal – e não o órgão legislativo – decidem o que constitui discriminação. As autoridades ambientais, e não o legislador, determinam os critérios para permitir os impactos ambientais. O Gabinete, e não o Legislativo, decide quando os gasodutos serão construídos. As autoridades de saúde pública, e não o legislativo, ordenam que as empresas fechem e que as pessoas usem máscaras. Os inúmeros órgãos do poder executivo agora estabelecem regras, fazem cumprir regras e julgam casos. Juntos, a legislatura e os tribunais devolveram o poder ao rei. Só que o verdadeiro rei, que vive no seu palácio em Inglaterra, é agora apenas uma figura de proa. O estado administrativo ocupa seu trono.
Na verdade, poder-se-ia argumentar que temos agora efectivamente quatro ramos do governo em vez de três: o legislativo, os tribunais, o executivo político e a burocracia administrativa (o “estado profundo”), que consiste nos actores governamentais que não controlado ou controlável por primeiros-ministros ou primeiros-ministros e seus gabinetes.
Em vez de funções separadas, concentramos o poder. Em vez de freios e contrapesos, os ramos cooperam para capacitar a gestão da sociedade pelo Estado. Juntos, a autoridade deles é quase absoluta. Podem pôr de lado a autonomia individual em nome do bem-estar público e de causas progressistas.
Uma Teocracia Gerencial
Quase 1,000 anos atrás, Guilherme, o Conquistador, conquistou a Inglaterra anglo-saxônica, tornou-se rei e criou uma sociedade feudal. Se você pertencesse à sua elite, a menos que fosse da nobreza da Igreja ou membro da família real, você era um barão da terra. A terra era a base da economia. A herança determinava os direitos à terra e a posição social. A linhagem era um princípio moral. Pessoas boas e importantes nasceram em famílias boas e importantes. Se seus pais eram servos, você também era servo e merecia sê-lo. Deus determinou quem você era. Pelo menos pelos próximos 700 anos, a linhagem foi o destino.
Avançando do Iluminismo até a Revolução Industrial no século XIXth século. Os homens começaram a fabricar máquinas e as máquinas começaram a trabalhar. A indústria, e não a terra, tornou-se a fonte predominante de riqueza. A terra ainda era importante, mas tornou-se uma mercadoria a ser comprada e vendida como qualquer outra. Como os patrícios da fictícia Downton Abbey, as aristocracias fundiárias desapareceram. A produtividade e o mérito nos mercados do capitalismo industrial passaram a ser mais importantes do que a linhagem. Surgiu uma nova elite: capitalistas, empresários e inovadores, estreitamente entrelaçados com a classe média burguesa, inicialmente pequena, mas em constante crescimento.
Mas esta elite rapidamente deu lugar a outra. No ensaio on-line do tamanho de um livro A Convergência Chinesa, o pseudônimo NS Lyons explica o que aconteceu:
Por volta da segunda metade do século XIX, uma revolução nos assuntos humanos começou a ocorrer, ocorrendo paralelamente e com base na revolução industrial. Esta foi uma revolução… que derrubou quase todas as áreas da atividade humana e reorganizou rapidamente a civilização… a fim de gerir as crescentes complexidades de massa e escala: o estado burocrático de massa, o exército permanente de massa, a corporação de massa, os meios de comunicação de massa, a educação pública de massa , e assim por diante. Isso foi a revolução gerencial.
Nasceu uma teocracia gerencial. Uma teocracia é uma forma de governo na qual Deus governa, mas apenas indiretamente, com autoridades eclesiásticas interpretando as leis de Deus para seus súditos. Na verdade, essas autoridades estão no comando. Ninguém mais consegue falar com Deus, então ninguém mais sabe o que ele quer dizer. A nossa teocracia administrativa é secular, mas funciona de forma semelhante. Em vez de adorar uma divindade externa, o próprio conceito de “gestão” desempenha o papel de Deus. Os tecnocratas e os especialistas são os seus padres e bispos. Eles determinam o que o gerenciamento exige em qualquer situação.
Se você faz parte da elite hoje, provavelmente não é um empresário. Em vez disso, você pertence à classe gerencial profissional. Você ajuda a planejar, dirigir e projetar a sociedade. Você elabora políticas, desenvolve programas, gasta dinheiro público, toma decisões legais ou emite licenças e aprovações. Você é um gerente – não um gerente de escritório de nível médio como o gerente de um banco, mas um gerente de civilização. Você diz às pessoas o que fazer.
As pessoas acreditam na gestão pública. Tal como a água em que os peixes nadam, é uma convicção que as pessoas não percebem que têm. Aceitam sem pensar que a sociedade exige uma burocracia especializada. O governo existe para resolver problemas sociais para o bem comum. Para que mais serve? A maioria das pessoas acredita nisso. Os tribunais acreditam nisso. Políticos de todos os matizes acreditam nisso. Os especialistas certamente acreditam nisso, pois são os seus sumos sacerdotes.
Até as grandes empresas acreditam nisso. Os capitalistas aceitaram a sua derrota. Agora eles ajudam os governos a gerir a economia. Em troca, os governos protegem-nos da concorrência e fornecem generosidade pública. Os grandes intervenientes são autorizados a operar em oligopólios regulamentados num sistema de corporativismo de compadrio, enquanto os pequenos empresários independentes enfrentam burocracia e competição de mercado corrupta e desigual.
Mas principalmente todos estão a bordo. Falar contra o Estado administrativo é ser um herege.
Não o Estado de Direito, mas o Estado de Direito
Algumas pessoas imaginam que ainda vivem numa democracia capitalista e liberal que funciona sob o Estado de direito. Eles acreditam que as pessoas devem ser julgadas e avançar com base no seu mérito individual. Eles acreditam que os mercados livres produzem os melhores resultados. Eles acreditam na virtude moral da iniciativa individual e do trabalho árduo. Alguns insistem que estes valores ainda reflectem um consenso social.
Essas pessoas são modernas Luditas. Vivemos em uma sociedade gerencial. A individualidade é um anátema à sua premissa de supremacia gerencial. O mérito ainda aparece ocasionalmente, mas o mérito é um princípio da elite derrotada. A gestão é um coletivo empreendimento. Iniciativas, decisões e idiossincrasias individuais atrapalham o planejamento central. O nosso moderno sistema de governo funciona com ampla discrição nas mãos de uma classe gestora tecnocrática. As conquistas individuais estelares não apenas muitas vezes não são recompensadas, mas às vezes são realmente temidas e ressentidas. Cada vez mais, as corporações também funcionam dessa maneira.
Em vez da regra of lei, nós temos regra by lei. Os dois são muito diferentes. Às vezes, as pessoas pensam que o Estado de direito significa que devemos ter leis. Nós fazemos. Temos muitas leis. Temos leis que tratam de tudo sob o sol. Temos autoridades que as fazem e as aplicam. Estas autoridades agem legalmente. Mas essa não é uma característica definitiva do Estado de Direito. Praticamente todos os estados agem legalmente – incluindo algumas das piores tiranias. Até o Terceiro Reich.
Agir legalmente não é o teste para o Estado de direito. Em vez disso, o Estado de Direito restringe o que o governo pode fazer. O Estado de direito significa, por exemplo, que as leis são cognoscíveis, transparentes, de aplicação geral e “fixadas e anunciadas de antemão”, como disse Hayek em O caminho para a servidão. Regra by a lei, em contraste, é instrumentalismo jurídico, onde os governos usam as leis como ferramentas para gerir os seus súbditos e alcançar resultados desejáveis. O Estado de direito e o Estado de direito são incompatíveis.
Os gerentes odeiam o estado de direito. Isso atrapalha a elaboração de soluções para problemas que eles consideram importantes. O Estado de direito é inquestionavelmente inconveniente para aqueles que estão no governo e que apenas querem fazer as coisas – no sentido de criar novas políticas, escrever novas regras e aprovar novas leis. A inconveniência do Estado de direito não é o seu lado negativo, mas sim o seu propósito: para evitar que os funcionários inventem as coisas à medida que avançam.
É por isso que os princípios do Estado de direito estão a desaparecer. Os governos desejam ser ágeis. Eles visam responder às crises à medida que surgem. As regras são fluidas, mutáveis e discricionárias. Os burocratas e até os tribunais tomam decisões pontuais que não precisam ser consistentes com o caso anterior. Em vez de os funcionários estarem sujeitos à lei, eles controlam-na e, portanto, estão acima dela. Numa era de gestão, isso não é “corrupção”, mas uma característica inevitável da forma como as coisas funcionam.
Os tribunais estão do lado. A Suprema Corte do Canadá garantiu que a Constituição não impedisse o estado administrativo. Para citar apenas um exemplo, em 2012 Gerald Comeau, residente em New Brunswick, comprou cerveja em Quebec. A RCMP multou-o quando ele cruzou a fronteira provincial a caminho de casa. De acordo com uma lei de New Brunswick, a New Brunswick Liquor Corporation detém o monopólio da venda de álcool na província. Comeau contestou a multa citando a seção 121 do Lei de Constituição, 1867, que exige livre comércio entre as províncias. A seção declara: “Todos os artigos de cultivo, produção ou fabricação de qualquer uma das províncias serão… admitidos gratuitamente em cada uma das outras províncias”.
Mas o Supremo Tribunal temia que a proibição de barreiras comerciais entre províncias pudesse ameaçar o Estado regulador moderno. Se ser “admitido como livre” é uma garantia constitucional do livre comércio interprovincial, tremeu o Tribunal, então “os esquemas de gestão da oferta agrícola, as proibições motivadas pela saúde pública, os controlos ambientais e inúmeras medidas regulamentares comparáveis que, incidentalmente, impedem a passagem de mercadorias que atravessam as províncias”. fronteiras podem ser inválidas.”
Portanto, afirmou o Tribunal, os governos provinciais podem impedir o fluxo de mercadorias através das fronteiras provinciais por qualquer motivo, desde que limitar o comércio não seja o seu “objectivo principal”. Então aí está: “deve” e “ser admitido gratuitamente” na verdade significam o oposto do que você pensa que eles significam.
Assim também com o fretar. O Supremo Tribunal considerou que a garantia de igualdade tratamento sob a lei na seção 15 (1) requer igual ou comparável resultados entre grupos. O Tribunal de Recurso de BC considerou que os princípios da justiça fundamental na secção 7 justificar a medicina socializada. O Tribunal Divisional de Ontário decidiu que os órgãos reguladores profissionais podem ordenar a reeducação política de seus membros, não obstante a seção 2. A Suprema Corte considerou que as agências administrativas podem desconsiderar a liberdade de religião em busca dos valores de equidade, diversidade e inclusão. O Tribunal Superior de Ontário considerou que a proibição de culto durante a Covid-19 que violava a liberdade religiosa foi salva pela secção 1.
A fretar é um documento de estado de direito em uma era gerencial. Os tribunais estão interpretando-o de maneira consistente com os valores gerenciais.
Confiávamos que as instituições que nos governam – o legislativo, os tribunais, o executivo, a burocracia, os tecnocratas – se comprometeriam com a sua própria contenção. Presumimos que eles protegeriam nossa liberdade. Acreditávamos que a linguagem vaga nos documentos constitucionais preservaria a nossa ordem política. Tudo isso foi um erro ingênuo.
Falsas Correções
Os direitos constitucionais não são suficientes. Limitam-se a criar excepções estreitas e pouco fiáveis à regra geral de que o Estado pode fazer o que achar melhor. Eles afirmam a suposição padrão de que o poder do Estado é ilimitado. O nosso erro constitucional não pode ser corrigido através de uma melhor redacção.
Sim, a seção 2(b) do fretar poderia ter sido mais preciso; mas nem todas as disposições são tão vagas como a 2(b), e o Supremo Tribunal deu o seu próprio significado a secções redigidas de forma mais robusta do que a 2(b). A linguagem, é claro, tem ambigüidades inerentes. É impossível encontrar palavras que tratem precisamente de cada circunstância futura. As respostas legais raramente são pretas e brancas. O processo de aplicação de regras gerais a factos específicos requer interpretação, raciocínio e argumentação, dentro dos quais juristas qualificados podem oscilar e tecer. Uma redacção melhor teria melhorado a nossa Constituição, mas não teria sido suficiente para salvaguardar o Estado de direito e resistir ao Estado gestor. Precisamos de premissas constitucionais diferentes.
Uma longa linhagem de filósofos, desde o antigo grego Sócrates até ao americano John Rawls do século XX, expressou a ideia de que as populações concordam em ser governadas. Existe um “contrato social” entre os governados e os seus governantes. Em troca da sua submissão, os governos proporcionam benefícios às pessoas, como paz, prosperidade e segurança.
Mas é uma quimera; tal contrato social jamais existiu. Nunca se pede aos cidadãos o seu acordo. Ninguém está autorizado a cancelar. Ninguém concorda sobre a extensão da autoridade ou sobre quais serão os benefícios. A teoria do contrato social é uma ficção. Os contratos reais são voluntários, enquanto os (supostos) contratos sociais são involuntários. Consentimento involuntário não é consentimento algum. Mesmo no Ocidente, as leis e os governos coagem as pessoas contra a sua vontade.
Uma premissa diferente: consentimento
A alternativa é uma ordem jurídica baseada no consentimento real e individual. Isso significaria que as pessoas não poderiam ser coagidas ou ter a força imposta sobre elas sem o seu acordo. Como as leis se baseiam na força, o Estado não poderia impor quaisquer outras leis sem o consentimento específico de cada cidadão a elas sujeito.
Esses dois princípios mudariam tudo.
Se a força fosse proibida, então a lei consistiria em corolários desse princípio: direitos e responsabilidades que protegem pessoas e propriedades, proibindo o toque, a contenção física, o confinamento, o tratamento médico sem consentimento informado, a detenção, o confisco, o roubo, o uso de agentes biológicos. , violação de privacidade, ameaças de força e aconselhamento, solicitação ou indução de outros ao uso da força; que mantêm a paz; que compensem danos físicos; que fazem cumprir contratos parcialmente executados; e assim por diante. As únicas excepções à proibição da força seriam em resposta ao uso da força: para repelir a força em legítima defesa e para executar e fazer cumprir leis que proíbam a força. Ninguém, incluindo o Estado, poderia usar a força ou impor outras regras para o bem comum, necessidade pública ou emergência.
Muitas questões surgiriam. Como os tribunais aplicariam esses princípios? O que acontece quando diferentes pessoas consentem com diferentes conjuntos de outras leis? Os impostos exigem coerção, então como é que o Estado se financiaria se os cidadãos pudessem recusar estar sujeitos às leis fiscais? Estes e muitos outros desafios podem ser respondidos com base em princípios. Mas eles ficam para outro dia.
O que sabemos: a ordem constitucional existente está a falhar. Em vez de proteger a liberdade, o Estado tornou-se a sua principal ameaça. É hora de consertar nosso erro constitucional.
Republicada a partir de Diário C2C
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