Juntamente com os meus co-autores, estive no Supremo Tribunal na semana passada para argumentos orais no nosso Murthy v. caso, no qual contestamos a suposta censura do governo federal nas redes sociais. A Suprema Corte provavelmente decidirá em junho se deve manter, modificar ou anular a liminar do Tribunal de Apelações do Quinto Circuito contra cinco agências federais, no que, o juiz do tribunal distrital escreveu, “sem dúvida envolve o ataque mais massivo contra a liberdade de expressão na história dos Estados Unidos”.
Na audiência, o juiz Samuel Alito destacou que os e-mails entre a Casa Branca e o Facebook “demonstraram importunações constantes ao Facebook”. Ele prosseguiu, comentando: “Não consigo imaginar as autoridades federais adotando essa abordagem em relação à mídia impressa… Está tratando essas plataformas como subordinadas”. Ele então perguntou ao procurador do governo: “Você trataria o New York Times ou de Wall Street Journal Por aqui? Você acha que a mídia impressa se considera “parceira” do governo? Não consigo imaginar o governo federal fazendo isso com eles.”
O advogado do governo teve que admitir: “A raiva é incomum” – referindo-se literalmente ao funcionário da Casa Branca Rob Flaherty maldição para um executivo do Facebook e repreendendo-o por não agir com rapidez suficiente para cumprir as exigências de censura do governo.
O juiz Brett Kavanaugh prosseguiu, perguntando: “No que diz respeito à raiva, você acha que os funcionários do governo federal ligam regularmente para jornalistas e os repreendem?” Vale lembrar que Kavanaugh trabalhou como advogado na Casa Branca antes de ser nomeado para o tribunal, assim como os juízes John Roberts e Elena Kagan. Sem dúvida houve momentos em que ligaram para um jornalista ou editor para tentar convencê-los a mudar uma história, esclarecer uma afirmação factual, ou mesmo suspender ou anular a publicação de um artigo. Kavanaugh admitiu: “Não é incomum que o governo reivindique a segurança nacional ou a necessidade de suprimir uma história em tempo de guerra”.
Talvez uma linguagem pitoresca seja às vezes usada nessas conversas, como o próprio Kavanaugh sugeriu. Kagan concordou: “Tal como o juiz Kavanaugh, tive alguma experiência em encorajar a imprensa a suprimir o seu próprio discurso… Isto acontece literalmente milhares de vezes por dia no governo federal”. Com uma piscadela para os outros ex-advogados do poder executivo no tribunal, Roberts brincou: “Não tenho experiência em coagir ninguém”, o que gerou uma rara risada na bancada e no público.
Esta analogia com as interações do governo com a mídia impressa, no entanto, não se aplica no caso do relacionamento do governo com as mídias sociais.. Existem várias diferenças cruciais que alteram profundamente a dinâmica de poder dessas interações de formas diretamente relevantes para o nosso caso. Estas diferenças facilitam, nas palavras de Alito, que o governo trate as plataformas como subordinadas de uma forma que seria impossível com a mídia impressa.
Behind the Scenes
Primeiro, quando um funcionário do governo contacta um jornal, está a falar diretamente com o jornalista ou editor – a pessoa cujo discurso está a tentar alterar ou restringir. O escritor ou editor tem a liberdade de dizer: “Entendo o que você quer dizer, então vou guardar minha história por uma semana para dar tempo à CIA para tirar seus espiões do Afeganistão”. Mas o orador também tem a liberdade de dizer: “Boa tentativa, mas não estou convencido de que entendi errado os fatos, então estou publicando a história”. A editora aqui tem o poder e há pouco que o governo possa fazer para ameaçar esse poder.
Em contraste, com pedidos ou exigências de censura nas redes sociais, o governo nunca falava com a pessoa cujo discurso foi censurado, mas com um terceiro que operava inteiramente nos bastidores. Como meu co-demandante, o eminente epidemiologista Dr. Martin Kulldorff, brincou: “Eu teria ficado feliz em receber um telefonema de um funcionário do governo e saber por que deveria retirar um post ou mudar minha opinião sobre as evidências científicas”.
Potência Dinâmica
Além disso, há pouco que o governo possa fazer para destruir o modelo de negócios e paralisar o New York Times or Wall Street Journal, e os jornalistas e editores sabem disso. Se o governo pressionar demais, também será notícia de primeira página no dia seguinte: “Governo tentando intimidar o correio para censurar nossa história de última hora”, com o lede: “Naturalmente, dissemos a eles para baterem na areia”.
Mas a dinâmica de poder é totalmente diferente com Facebook, Google e X (antigo Twitter): o governo parece ter uma espada de Dâmocles pairando sobre a cabeça de empresas de mídia social inadimplentes caso elas se recusem a censurar – na verdade, várias espadas, incluindo a ameaça de remover as proteções de responsabilidade da Seção 230, que o fundador do Facebook, Mark Zuckerberg, chamou com precisão de “ameaça existencial”. aos seus negócios ou ameaças de dissolução dos seus monopólios. Como mostra o registo do nosso processo, o governo fez explicitamente tais ameaças, mesmo publicamente em diversas ocasiões, em ligação directa com as suas exigências de censura.
Além disso, ao contrário das grandes empresas tecnológicas, os jornais ou revistas não têm contratos governamentais massivos que possam desaparecer caso se recusem a cumpri-los. Quando o FBI ou o Departamento de Segurança Interna ligam para o Facebook ou para o X com exigências de censura, os executivos corporativos sabem que uma agência armada tem o poder de lançar investigações frívolas mas onerosas a qualquer momento. Torna-se assim virtualmente impossível para as empresas de redes sociais dizerem ao governo para fazer uma subida – na verdade, podem ter o dever fiduciário para com os accionistas de não incorrerem em riscos graves ao resistirem à pressão do governo.
O texto da Primeira Emenda não diz que o governo não deve “impedir” ou “proibir” a liberdade de expressão; diz que o governo não deve “restringir” a liberdade de expressão – isto é, não deve fazer nada para diminuir a capacidade de expressão de um cidadão ou diminuir o seu alcance potencial. Uma injunção sensata e clara declararia simplesmente: “O governo não deve solicitar que as empresas de redes sociais removam ou suprimam o discurso legal”.
Mas se os juízes quiserem distinguir entre persuasão e coerção na injunção, terão de compreender que as empresas de redes sociais operam numa relação com o governo muito diferente da dos meios de comunicação impressos tradicionais. Estas dinâmicas de poder assimétricas criam uma relação propícia à coerção governamental inconstitucional.
Republicada a partir de The Federalist
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