O Poderoso Gorsuch vs. o Estado Administrativo: Citações de West Virginia vs. EPA 

O poder do estado administrativo de destruir a liberdade e a propriedade – de destruir a legislação, a ciência e a supervisão judicial – nunca esteve tão em evidência como nos últimos dois anos e meio. Seria de esperar que as burocracias profundas tivessem aprendido suas lições sobre como não responder a um novo patógeno. Não há provas que eles tenham. 

Independentemente disso, o problema real é muito mais profundo. Tem a ver com o status do estado administrativo como o aparato de governo efetivo dos EUA. Não é o Congresso e nem o presidente. É a vasta e permanente burocracia de 432 agências e 2.9 milhões de burocratas que são inalcançáveis ​​por qualquer padrão de gestão de pessoal. 

Lidar com esse problema exige absolutamente que voltemos aos fundamentos sobre que tipo de sociedade queremos e qual é o papel do governo. 

Essas questões estão recentemente vivas e surgiram com uma decisão da Suprema Corte em West Virginia vs. Agência de Proteção Ambiental. A EPA há muito impôs uma visão abrangente de sua discrição sob a Lei do Ar Limpo. O tribunal disse que não: a EPA tem agido ilegalmente o tempo todo. Esta decisão ecoa uma decisão judicial federal semelhante na Flórida sobre o mandato de máscara do CDC. O tribunal disse que o CDC está agindo ilegalmente. 

Só porque a EPA é encarregada de certos atos de administração não significa que ela possa fazer o que quiser a serviço do objetivo. “Não esperamos que o Departamento de Segurança Interna faça política comercial ou externa, embora isso possa diminuir a imigração ilegal”, disse a opinião principal.

Claramente temos um problema que clama por um poderoso repensar de tudo. Apenas tal declaração foi feita na opinião concordante do juiz Neil Gorsuch. Aqui estão algumas seções de escolha:

Mas não menos do que suas regras contra legislação retroativa ou proteção da imunidade soberana, a regra da Constituição que confere poder legislativo federal no Congresso é “vital para a integridade e manutenção do sistema de governo ordenado pela Constituição”. É vital porque os idealizadores acreditavam que uma república – uma coisa do povo – teria mais probabilidade de promulgar leis justas do que um regime administrado por uma classe dominante de “ministros” em grande parte irresponsáveis. O Federalista nº 11, p. 85 (C. Rossiter ed. 1961) (A. Hamilton). De tempos em tempos, alguns questionam essa avaliação.

E bem aqui, seguindo ótimas citações dos Federalist Papers, Gorsuch acrescenta uma nota de rodapé devastadora, uma das melhores que li em documentos judiciais modernos. Trata-se do legado do presidente Woodrow Wilson. Confira:

Por exemplo, Woodrow Wilson famosamente argumentou que a “soberania popular” “constrangia[d]” a Nação porque tornava mais difícil alcançar a “experiência executiva”. O Estudo da Administração, 2 Pol. Sci. Q. 197,207 (1887) (Administração). Aos olhos de Wilson, a massa do povo era “egoísta, ignorante, tímida, teimosa ou tola”. Id., em 208. Ele expressou desdém ainda maior por determinados grupos, defendendo “[os] homens brancos do Sul” por “livrarem-se, por meios justos ou injustos, do fardo intolerável dos governos sustentados pelos votos de ignorantes [afro-americanos].” 9 W. Wilson, História do povo americano 58 (1918). Ele também denunciou os imigrantes “do sul da Itália e homens do tipo mais mesquinho da Hungria e da Polônia”, que não possuíam “nem habilidade, nem energia, nem iniciativa de inteligência rápida”. 5 id., em 212. Para Wilson, nossa República “tentou fazer muito pelo voto”. Administração 214. 

Ai. Tanto para o Pai Fundador do Progressismo! 

Gorsuch continua. 

Mas, ao conferir o poder de legislar aos representantes eleitos do povo, a Constituição procurou garantir “não apenas que todo o poder [seria] derivado do povo”, mas também “que aqueles [com] nas pessoas”. Id., No. 37, em 227 (J. Madison). A Constituição também depositou sua confiança não nas mãos de “poucos, mas de várias mãos”, ibid., para que aqueles que fazem nossas leis reflitam melhor a diversidade do povo que representam e tenham um “dependência imediata e íntima simpatia pelo povo”. Id., No. 52, em 327 (J. Madison). Hoje, alguns podem descrever a Constituição como tendo projetado o processo legislativo federal para capturar a sabedoria das massas. Veja P. Hambúrguer, É Direito Administrativo Ilegal? 502 – 503 (2014).

É certo que legislar sob a nossa Constituição pode ser difícil. Mas isso não é nada particular ao nosso tempo nem qualquer acidente. Os formuladores acreditavam que o poder de fazer novas leis regulando a conduta privada era um poder grave que poderia, se não for devidamente verificado, representar uma séria ameaça à liberdade individual. Como resultado, os autores deliberadamente procuraram dificultar a criação de leis. insistindo que duas casas do Congresso devem concordar com qualquer nova lei e o presidente deve concordar ou uma supermaioria legislativa deve anular seu veto.

Posso ganhar um brinde? Uau. 

Permitir que o Congresso desvie seu poder legislativo para o Poder Executivo “destruiria [este] esquema inteiro”. …Em um mundo como esse, agências poderiam produzir novas leis mais ou menos à vontade. As intrusões na liberdade não seriam difíceis e raras, mas fáceis e abundantes. Veja The Federalist No. 47, em 303 (J. Madison); id., No. 62, em 378 (J. Madison). A estabilidade seria perdida, com um grande número de leis mudando a cada nova administração presidencial. Em vez de incorporar um amplo consenso social e contribuições de vozes minoritárias, as leis teriam mais frequentemente o apoio apenas do partido atualmente no poder. Interesses especiais poderosos, que às vezes são “exclusivamente” capazes de influenciar as agendas das agências administrativas, floresceriam enquanto outros seriam deixados aos ventos em constante mudança. Finalmente, pouco restaria para impedir que as agências se mudassem para áreas onde a autoridade estatal tradicionalmente predomina. 

Fascinante: isso soa exatamente como o mundo em que vivemos desde os bloqueios! 

Ele continua com uma lição de história, citando todos os documentos e livros importantes da lei. 

Com o crescimento explosivo do estado administrativo desde 1970, as grandes questões doutrinais logo assumiram especial importância…. Nas décadas de 1960 e 1970, o Congresso criou dezenas de novas agências administrativas federais. Entre 1970 e 1990, o Código de Regulamentos Federais cresceu de cerca de 44,000 páginas para cerca de 106,000. Hoje, o Congresso emite “cerca de duzentas a quatrocentas leis” todos os anos, enquanto “órgãos administrativos federais adotam algo da ordem de três mil a cinco mil regras finais”. Além disso, as agências regularmente “produzem milhares, senão milhões”, de documentos de orientação que, na prática, também vinculam as partes afetadas. 

Finalmente:

E embora todos concordemos que as agências administrativas têm papéis importantes a desempenhar em uma nação moderna, certamente nenhum de nós deseja abandonar a promessa de nossa República de que o povo e seus representantes devem ter uma palavra significativa nas leis que os governam…. Quando o Congresso parece lento para resolver problemas, pode ser natural que aqueles no Poder Executivo tentem resolver o assunto por conta própria. Mas a Constituição não autoriza as agências a usar regulamentos de caneta e telefone como substitutos das leis aprovadas pelos representantes do povo. Em nossa República, “é competência peculiar do Legislativo prescrever regras gerais para o governo da sociedade”. Como a decisão de hoje ajuda a salvaguardar essa promessa constitucional fundamental, tenho o prazer de concordar. 

Para ter certeza, essa alta filosofia e pensamento claro sobre a democracia representativa não desmonta a besta por si só, mas este caso foi contra a EPA, assim como decisões anteriores decidiram contra o CDC. É um ótimo começo. Mais do que isso, a Corte parece finalmente ter esclarecido o problema real, a completa distorção do sistema estabelecido pelos formuladores da Constituição em favor de uma ditadura indefensável pelo Estado administrativo. 

Se é para onde a jurisprudência americana está indo – tudo em reação ao choque total que veio com os bloqueios e mandatos – temos todos os motivos para otimismo a longo prazo.