See SUA PARTICIPAÇÃO FAZ A DIFERENÇA pela minha análise e comentários dos argumentos orais do governo e dos interrogatórios do juiz ao governo.
O procurador-geral da Louisiana, que defendeu o nosso lado, começou apontando que o governo tem muitas alavancas para coerção das empresas de mídia social, e elas têm sido implantadas de forma agressiva pelo menos desde 2020. As plataformas inicialmente tentaram reagir, mas acabou cedendo à pressão implacável do governo para censurar.
Ele também argumentou que, embora os governos tenham o direito de tentar persuadir, fazendo público argumentos, os governos não têm o direito de “persuadir”, censurando as opiniões dos outros e usando o seu poder para subornar as empresas de redes sociais nos bastidores. Como expliquei em meu num post anterior, qualquer chamada “persuasão” neste contexto tem em anexo cenouras poderosas e castigos severos – mesmo quando as ameaças não são explicitamente declaradas.
Voltando ao tema que explorou com o procurador do governo, o juiz Thomas perguntou se coordenação poderia ser empregada além da coerção de maneiras que poderiam ser inconstitucionais. O nosso advogado esclareceu que o governo não pode induzir plataformas privadas – ou empresas de censura terceirizadas (como a Parceria para a Integridade Eleitoral ou o Projeto Viralidade) – a fazer o que seria ilegal para o próprio governo fazer.
Acrescentarei que a analogia do assassino é ilustrativa: se eu contratar um assassino para matar alguém, esse assassino é obviamente responsável pelo assassinato, mas não estou isento de responsabilidade criminal simplesmente porque não puxei o gatilho.
Voltando à questão de saber se o governo poderia tentar persuadir as empresas de redes sociais a censurar, o juiz Kagan argumentou que o governo faz isso o tempo todo quando recorre às plataformas para lhes fornecer informações. Mas, na verdade, como mostra o registo, quando eles contactaram não foi para fornecer informações, mas para fazer exigências imperiosas apoiadas por ameaças explícitas ou implícitas. Kagan pressionou então novamente a questão da legitimidade, perguntando se os queixosos estavam entre a “dúzia de desinformação” que foi claramente censurada por legado do governo (a resposta é não). Ela então perguntou se fomos diretamente prejudicados pelo governo (a resposta é sim).
Consumindo grande parte do oxigênio da sala, a prolixo e agressivo Kagan mais tarde voltou ao seu cavalo de batalha de rastreabilidade, alegando que seria difícil dizer se a censura em qualquer caso foi uma ação do governo versus uma ação de plataforma contra os demandantes, até mesmo avançando o afirmação ultrajante – contradita repetidas vezes nos registros probatórios – de que “parece difícil superar a vontade do Facebook”. Diga isso a Mark Zuckerberg, que admitiu publicamente que censurou coisas que de outra forma não teriam sido removidas, exceto por pressão do governo.
(Veja meu discussão ontem para saber mais sobre esta questão da rastreabilidade dos danos do governo aos demandantes. Para reiterar, acredito fortemente que o Supremo Tribunal irá decidir, tal como ambos os tribunais inferiores, que os demandantes têm legitimidade.)
Não prevejo que Kagan obtenha força suficiente nesta questão para anular os dois tribunais inferiores. Tudo o que faria seria dar um pontapé no caminho: os nossos advogados reuniriam a chamada “dúzia de desinformação”, adicioná-los-ia como demandantes e arquivar novamente o caso. Estaríamos de volta à Suprema Corte em seis meses. O governo só precisa encontrar um demandante que tenha legitimidade para que o caso avance, e dois dos meus co-requerentes – Jill Hines e Jim Hoft – foram especificamente nomeado nas comunicações governamentais para empresas de mídia social sobre censura.
Acredito que Kagan está a insistir neste ponto para evitar ter de decidir sobre os méritos: será necessária uma salada de palavras criativa de Kagan, Sotomayor e Jackson para explicar como o comportamento do governo não foi – pelo menos – coercitivo em muitos casos. Sendo mais inteligente do que os outros dois, Kagan provavelmente quer evitar ter que transformar sua lógica jurídica em um pretzel para conseguir isso.
Alito e Kavanaugh, trazendo as questões de volta aos méritos e questões centrais em jogo, levantaram novamente a questão da amplitude da liminar e dos seus critérios para formas de persuasão/coerção permitidas vs. Gorsuch – que geralmente não é a favor de liminares, mas que parece simpático aos nossos argumentos – citou uma injunção universal num caso análogo, que, tal como a injunção do tribunal de primeira instância, se aplicaria não apenas aos sete demandantes, mas a todos aqueles em situação semelhante.
Ele perguntou se os demandantes aceitariam uma liminar mais restrita, aplicável apenas aos demandantes. Obviamente, esta não é a nossa preferência, mas para manter Gorsuch a bordo, o nosso advogado indicou que qualquer liminar seria melhor do que nenhuma liminar. Precisamos de uma vitória – uma primeira grande redução no leviatã da censura e um precedente no Supremo Tribunal. Portanto, aproveitaremos estrategicamente o que pudermos, se isso significar manter uma maioria de juízes solidários.
Em relação à coerção, Barrett perguntou o que constitui uma ameaça – simplesmente alguém com autoridade para impor uma sanção, os critérios do Bantam Books contra Sullivan caso? Nosso advogado esclareceu que não cabe apenas à autoridade impor uma ameaça, mas apenas ao destinatário crença que a autoridade tem esse poder, o que conta como coerção. Sabe-se que as mãos do boxeador são armas mortais, mesmo que ele não levante os punhos em pose ameaçadora.
Finalmente, não posso deixar de mencionar a tentativa do Juiz Ketanji Brown Jackson de criar do nada uma nova doutrina de liberdade de expressão que permitiria ampla liberdade para a censura governamental e evisceraria o significado claro da Primeira Emenda.
Ao fazê-lo, ela foi muito além daquilo que o advogado do governo defendia quando indicou que o governo poderia até usar a coerção em algumas circunstâncias para censurar. Intervindo em vários pontos, peça por peça, ela construiu este argumento, que acabou por levá-la tão longe da reserva que duvido que Kagan ou mesmo Sotomayor estejam preparados para segui-la tão longe.
Ela primeiro indicou que o governo poderia censurar em algumas circunstâncias se tivesse um interesse estatal convincente. Mais tarde, ela sugeriu que uma situação de emergência poderia exigir censura governamental, ilustrando isso com uma hipótese maluca em que deveríamos supor que as crianças estavam respondendo a um desafio do TikTok de pular de janelas cada vez mais altas. Dirigindo-se ao nosso advogado, ela concluiu o seu caso com esta mentira: “A minha maior preocupação é que a sua opinião faz com que a Primeira Emenda prejudique o governo de forma significativa nos períodos de tempo mais importantes”. Aparentemente, ela adormeceu nas aulas de educação cívica do liceu e perdeu a parte sobre a Primeira Emenda ser uma restrição ao governo: todo o seu objectivo é “paralisar o governo de formas significativas”.
Quanto à sua hipótese: presumivelmente o governo simplesmente dizer aos cidadãos para não saltarem das janelas, ou trabalhar com os pais para ajudar as crianças a evitar este comportamento, seria insuficiente para os seus propósitos sem a censura para apoiá-lo. Além disso, sempre que um funcionário do governo tenta censurar preventivamente, acreditará naturalmente que existe um interesse estatal convincente – caso contrário, porque é que o governo estaria a fazê-lo?
Existe um teste de escrutínio rigoroso (interesse convincente do Estado, estritamente adaptado para atingir o objectivo, sem meios alternativos, etc.) utilizado pelo tribunal para definir as categorias muito restritas de discurso ilegal - que podem ser contadas nos dedos de uma mão - como a pornografia infantil ou incitação direta à violência física. Mas, como esclareceu o nosso advogado, estes são estabelecidos pelos tribunais na retaguarda, quando o governo desafia algo que tem já foi publicado. Isto não permite que indivíduos no governo expandam estas categorias, quer queira quer não, de acordo com os seus próprios critérios subjetivos, preventivamente censurar o discurso.
Não há nenhuma exceção de emergência, nenhuma exceção pandémica, nenhuma exceção vacinal, nem mesmo uma exceção de segurança nacional, à liberdade de expressão na Constituição dos EUA – e o Tribunal não criou tais exceções em casos anteriores. Mas para levar um pouco mais longe a hipótese maluca de Ketanji Brown Jackson, como meu co-autor Jay Bhattacharya explicou em nosso entrevista após as alegações orais: foi o governo, e não os demandantes, que dizia às pessoas para saltarem das janelas, ou seja, o governo estava a prejudicar imprudentemente a nossa saúde e segurança através da sua própria desinformação durante a Covid. Se a censura não tivesse acontecido, não teríamos tido a ilusão de consenso a favor de políticas prejudiciais que vão desde o encerramento de escolas até ao confinamento e à imposição de vacinas. Gostaria que este ponto tivesse sido salientado com mais força durante as alegações orais.
Para efeitos do nosso caso jurídico, não temos de estabelecer que o nosso discurso era verdadeiro, mas apenas que estava protegido constitucionalmente. Mas é importante notar que o Dr. Bhattacharya estava inicialmente certo sobre a taxa de mortalidade por infecção e a OMS estava inicialmente errada. Kulldorff estava certo sobre o baixo risco de Covid para as crianças e as políticas do governo estavam erradas. Bhattacharya e Kulldorff estavam certos sobre os danos dos confinamentos e do encerramento de escolas e o governo estava errado, como a maioria dos cientistas reconhece hoje.
E eu estava certo sobre a imunidade natural em comparação com a imunidade da vacina, sobre o facto de as vacinas não impedirem a infecção e a transmissão, e sobre a consequente injustiça de discriminar os não vacinados com mandatos, e o governo estava errado (embora o O CDC finalmente admitiu após o dano ter sido feito, minha visão estava correta). Se esta informação não tivesse sido censurada, estas políticas prejudiciais teriam sido abandonadas muito mais cedo ou talvez totalmente evitadas.
Se você perseverou até aqui, pode estar se perguntando como acho que o tribunal decidirá. Aqueles que observam de perto os argumentos do Supremo Tribunal dir-lhe-ão que o tom e o teor dos argumentos orais, e o comportamento dos juízes, muitas vezes não são de todo preditivos da sua decisão final. Pode parecer que os juízes são amigáveis com o advogado de um lado e hostis com o do outro lado, apenas para decidirem com este último contra o primeiro. Algumas das suas perguntas não são tanto dirigidas aos advogados, mas funcionam como formas subtis e codificadas de comunicação aos outros juízes – cujas implicações nem sempre são aparentes para quem está de fora. Um grupo de pesquisa da Faculdade de Direito da Universidade de Michigan desenvolveu um algoritmo de previsão que alcançou uma precisão apenas 7% melhor que o acaso; no entanto, todos receberam estabilidade e foram aclamados como gênios preditivos do SCOTUS.
Portanto, com isso em mente, e com a advertência adicional de que esta é a primeira vez que observo argumentos orais na Suprema Corte, tentarei algumas conjecturas (suaves) sobre o que podemos esperar em nosso Murthy v. decisão, que provavelmente será divulgada em junho. Descobriremos em alguns meses até que ponto sou bom ou mau prognosticador.
Acho que o tribunal está dividido neste caso em terços. Parece claro que Alito, Gorsuch e Thomas entendem o que está em jogo e, embora Gorsuch geralmente não goste de liminares, estes três tentarão defender o 5th Decisão do circuito. Na verdade, eles escreveram uma opinião divergente sobre a suspensão temporária da liminar, indicando que achavam que ela deveria entrar em vigor imediatamente, sem esperar pela decisão do Supremo Tribunal. Não vi nada no Tribunal na segunda-feira passada que sugerisse que tivessem mudado de opinião sobre esta questão.
Temos três juízes que parecem hostis ao nosso caso: Jackson, que destruiria totalmente a Primeira Emenda sempre que o governo considerasse apropriado; Sotomayor, que não é a ferramenta mais afiada do galpão; e Kagan, que é muito perspicaz, e é por isso que ela quer atacar questionando nossa posição em vez de decidir sobre os méritos. Estes três terão de inventar uma salada de palavras criativa para justificar o comportamento do governo tal como apresentado nos autos, mas prevejo que encontrarão uma forma de o fazer e decidirão contra nós. “Mas foi uma emergência nacional, uma pandemia que só acontece uma vez na vida, e por isso as regras tiveram de ser suspensas…” etc.
Então tudo se resume a Barrett, Kavanaugh e Roberts. É difícil saber onde exactamente irão aterrar, mas a hipótese de Barrett (descrita aqui) sugeria uma forte consciência do problema dos profundos envolvimentos entre o governo e os meios de comunicação social, resultando em acção conjunta inconstitucional. Kavanaugh é filosoficamente um fã do mercado livre e provavelmente deseja que o governo fique longe de plataformas privadas; mas parece também querer deixar aberta a porta aos esforços governamentais de persuasão fundamentada, desde que não sejam coercivos ou excessivamente opressivos. Roberts gosta de construir consenso no tribunal: se Kavanaugh e Barrett ficarem do nosso lado, provavelmente ele também o fará. Se apenas um deles ficar do nosso lado, e Roberts se tornar o voto decisivo, acho que não se sabe como ele irá pousar.
Para construir um consenso, estes três podem restringir a injunção do Tribunal de Circuito, definindo a censura governamental de forma mais estrita. Isto ainda será uma vitória para a liberdade de expressão, que precisa desesperadamente de uma vitória neste momento. O cenário mais provável, creio eu, envolveria definir o padrão de “encorajamento significativo” do tribunal inferior com critérios restritos, talvez optando por outro termo para descrever este limite e fornecendo alguns exemplos do que ultrapassa ou não os limites. Como isso se enquadraria no texto simples da Primeira Emenda, que proíbe qualquer resumo da fala, ainda está para ser visto.
Se eu apostar (e não sou), apostarei meu dinheiro (embora não muito dinheiro) para obtermos uma decisão de 5-4 ou 6-3, mantendo algum tipo de liminar. E embora eu odeie admitir, as coisas também podem acontecer de outra maneira. Acho que estará perto. As decisões do Supremo Tribunal são notoriamente difíceis de prever e parece que há inimigos da liberdade de expressão no tribunal, mesmo no mais alto Tribunal do país.
Reeditado do autor Recipiente
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